中国成都柯南侦探社：随着市场经济中利益主体的权利意识不断觉醒，知识产权的概念已深入人心，作为一种特殊类型的知识产权，商业秘密也渐为公众所熟悉，特别是《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国刑法》的相继公布与修订，表明商业秘密的权利保护已正式纳入到法律范畴。近年来，商业秘密纠纷案件包括侵犯商业秘密罪案件，也处在上升势头，司法界对此备加关注。最高人民法院就曾在公报上刊登过许继电气股份有限公司诉郑学生、漯河市爱特设备有限公司侵犯商业秘密纠纷案，该案作为判例公布后，在国内影响很大。由于商业秘密案件的专业性很强，对审判人员的素质要求很高，加之又是新类型案件，相关的法律规定及解释仅提供了较粗的框架，目前司法实践对商业秘密案件的审理中，尚存在不少认识上和操作上的难题。本文仅围绕作为商业秘密构成要件之一的保密措施，谈谈几点粗略的思考。需要说明的是，为便于讨论，本文关于保密措施的思考，仅限定于劳动关系中的商业秘密保护。

　　一、保密措施是判断商业秘密存在的外在标志

　　在商业秘密案件中，现行法律、法规及相关规章均规定，权利人或经权利人授权的使用人是否采取保密措施，是其商业秘密能否成立的判断标准。如《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第五款规定，本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第五款规定，本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条规定，本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。国家工商行政管理局工商公字（1998）第109号《关于商业秘密构成要件问题的答复》中规定，权利人采取保密措施，包括口头或书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工就对权利人承担保密义务。

　　如果说商业秘密的其他构成要件诸如新颖性、实用性等更多地属于内在技术特质的话，那保密措施则构成商业秘密存在的外在标志，它如同一个容器，为商业秘密提供了存放的空间。其他构成要件诸如新颖性、实用性等内在技术特质再强，如果没有保密措施所体现出来的管理性，所谓商业秘密依然不能得到确认和保护。在司法实践中，商业秘密的内在技术特质往往非依法律所能直接认定，也非审判人员专业知识所能直接把握，其认定更多也更主要地依赖专门机构，但是作为商业秘密外在标志的保密措施，则可以据法律规定予以直接审查其是否成立，在这方面审判人员可以充分发挥所长。如果商业秘密的外在标志经审查后不能在法律上得到认定，即便具备其他构成要件，所谓商业秘密也是皮之不存，毛将焉附。商业秘密的这一特殊的外在标志决定了司法审查的工作前提和重点。

　　二、保密措施的合理性应以最低限度的法律性为边界

　　司法实践中，在适用前述法律及相关规定以判明是否采取保密措施时，由于前述规定的笼统与含糊，缺乏可操作性，给商业秘密外在标志的认定带来较大的困难。比如，权利人向义务人提出保密要求能不能构成保密措施？是不是还要具备其他的相应条件？如果还需其他条件，那各条件间是并列关系还是递进关系？即是具备其一即可还是需同时具备其他或全部条件？这些问题恰恰是司法实践中最常遇见又最亟需解决的，却很难简单地适用前述规定作出判断。归结为一点就是，保密措施的制定要不要达到合理程度以及怎样才算是合理程度？目前的问题是，现有法律、法规及相关规定中，关于商业秘密中的保密措施的规定，或是不详，或是要求过低，或没有厘清保密措施间的关系，由于没有涉及到合理性的问题及其判断标准，审判实践中出现不少认定上的困难。如《中华人民共和国反不正当竞争法》和《中华人民共和国刑法》中，对商业秘密的认定仅规定经权利人采取保密措施，却没有规定其具体内容。国家工商行政管理局工商公字（1998）第109号《关于商业秘密构成要件问题的答复》中，关于保密措施的规定仅仅是权利人提出保密要求，标准显然过低。《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》虽然提出了保密措施的具体内容，却没有进一步说明其间的关系，是适用其一即可认定还是适用全部方可认定，均无下文。由于上述规定中存在的种种操作上的缺陷，司法实践中对是否采取保密措施的认定往往不一，直接影响了案件的审理质量。

　　笔者认为，保密措施体现了权利人为有效保护商业秘密免受侵犯所付出的努力，理所当然地构成商业秘密的要件之一。对权利人制定的保密措施，当然不能要求做到万无一失，但起码也不应是空纸一张，只是摆个样子，而缺少实际的落实。权利人所采取的保密措施，应当具有一定的合理性。关于保密措施应具有合理性，最高人民法院以前曾在有关司法解释中曾作过相应的规定，如《审理科技纠纷案件的若干问题的规定》第51条规定，非专利技术成果应该具备的管理性条件为，拥有者采取了适当保密措施。这一解释反映出司法机关对保密措施程度已经有所认识，只不过这种认识仍需进一步深化。

　　当然，保密措施合理性的程度差异往往因人而异，因角度不同而异，因利益冲突而异，在权利人与义务人之间并没有一个统一的价值评判标准，也不可能形成这样一个统一的价值评判标准。对于权利人来说，保密措施合理性的门槛自然是越低越好，门槛越低，付出的成本就越小，行为就越经济。但是，低到什么程度才是最经济的合理行为呢？笔者认为，要使对这个问题的度量具有可操作性，必须将其纳入到法律的轨道上来。权利人所采取保密措施，仅是一种客观事实，客观事实与法律事实还不是一回事。当事人感觉到的客观事实之所以与法律事实尚有一段距离，就是因为只有通过一定的方式，客观事实才能转变成法律事实。保密措施这个客观事实要想转变成法律事实，就必须符合法律的基本要件，在法律上获得最低限度的确认。也就是说，评判保密措施是否具有合理性，只有将其上升至最低限度的法律性，获得起码的法律支撑，保密措施才谈得上具有合理性。因此，权利人所采取的保密措施，其合理性的门槛再低，也不能低于法律能够给予确认的最低标准，低于这个标准，保密措施的合理性就很可能因为难以在法律上得到确认而无法成立，此时保密措施的所谓合理性不过是权利人单方意愿的表示罢了。只有达到了法律性的最边界处，所采取的保密措施才能既体现出权利人保护商业秘密的主观努力，同时又由于在法律上获得最低程度的确定而具有合理性。因此，任何合理性说到底都是最低限度的法律性，不将合理性奠基在最低限度的法律性之上，所谓的合理性就会因为无法得到确认而没有实际意义。

　　三、保密协议作为保密措施合理性判断标准的可行性

　　保密措施有多种表现形式，如保密制度、划定密级、知悉范围、保密设施、保密协议等等。根据保密措施合理性应具有最低限度的法律性的观点，笔者认为，在诸多的保密措施中，保密协议最符合关于保密措施合理性这一标准，其他保密措施如保密制度、保密设施等均难以单独或共同构成保密措施合理性的法律标准，或者在依法评判时要冒相当大的不确定的风险。

　　首先，任何保密措施都是针对人的，只有将保密措施落实在人身上，才能有效防止泄密。与其他的保密措施相比，保密协议针对的是特定的具体的人，不仅最大程度地体现了保密过程中人的因素，而且将权利人与义务人有机地结合在一起，强烈反映出权利人的保密意愿和具体落实，鲜明体现出双方的意志，这些特点都是其他的保密措施所不能及的，在保密意愿、保密力度及约束力方面显然不及保密协议。

　　其次，保密协议处在法律性的最边界，因此最易获得法律的确认。将保密义务以书面形式予以界定，不仅明确划分出其间的权利义务范围，更重要的是，这种划分也获得了法律上的最低同时也是最基本的承认，随时可以行使的举证权保证了权利人采取的保密措施获得了法律上的合理性。而其他的保密措施，由于更多地反映的是权利人的单方意志，在法律上的可操作性差，获得合理性确认的风险很大。因为任何保密措施的合理性的主张，一旦纳入到法律范围，一定程度上就脱离了其原来的客观属性，只能依照法律的规定予以确认。在这个确认过程中，有一些不符合法律要求的方面不可避免地要被剥离，从而大大削弱了其合理性的法律证明力。其他保密措施在法律上的最大难题是，往往都是单方举证，如果对方予以否认，很难证明该措施是在商业秘密出现之初即已制定，即不能排除后来弥补的可能性，这在刑事案件中表现得尤其突出，因为在刑事案件中对证据的审查更严格。如笔者办理的安徽首例侵犯商业秘密罪案，由于权利人未与义务人签订过保密协议，结果只举出保密制度、保密要求等证据，证明其已采取过一定的保密措施，由于被告人对此予以否认，认为系事后所补，且证人证言与权利存在利害关系，由于权利人无法举出排他性证据，其提出的已采取了合理保密措施的证明显然就很勉强。

　　此外，保密协议作为合理性判断标准的最大好处是，成本低廉，便于操作与认定。只要权利人与义务人签订了保密协议，即使在其他方面有所欠缺，也应视权利人的保密措施达到了合理性；相反，在缺少保密协议的情况下，权利人保密措施合理性的认定必然带有不确定性，将要冒很大的法律风险。权利人将要尽全力证明其保密措施是在商业秘密形成之初即已制定。而对这一点的证明不仅十分困难，即便最终予以认定，也因举证成本过高而显得不经济，同时也给审判人员的判断造成一定的负面影响，因为很难想象，连针对特定人的简便易行的保密协议都没有签订，其他的保密措施又能起到多大的保密作用。

　　关于保密协议构成保密措施合理性的最低标准这一论点，实际上在司法实践中已开始得到了初步的确认，如在经济发达、商业秘密侵权较多的广东省，已于1998年12月31日通过的《广东省技术秘密保护条例》，在第二条中明确规定了关于保密措施首要认定标准，即技术秘密权利人与知悉或者可能知悉该技术秘密的有关人员是否签订了技术秘密保护协议。随着商业秘密案件审理经验的不断积累，保密协议作为保密措施合理性的首选标准，将会因为其自身具备的突出法律优势而获得更为广泛的接纳。